или как инвесторы, партнеры и суды могут превратить актив в головную боль.
Вот уже второй год Адвокатское бюро города Москвы «Щеглов и Партнеры» совместно с деловым изданием «Business Excellence» и Бюро НДТ развивает спецпроект «Зеленые проекты: возможности для развития, повышения конкурентоспособности, устойчивости бизнеса». В рамках направления «Юридический баланс» вышла очередная статья управляющего партнера Бюро, адвоката Юлии Лялюцкой.
Владение собственным бизнесом — это одновременно возможность реализации собственных амбиций и источник значительных рисков. Несмотря на потенциальные выгоды, реальное их получение может быть сопряжено с целым рядом препятствий.
Тут можно было бы успокоить себя утверждением, что невозможно потерять больше, чем вложено. Однако и такой довод не всегда бывает правдив.
Рассмотрим основные виды рисков, связанных с владением бизнесом.
Инвестиционные риски: когда вложения оборачиваются потерями
Привлечь инвестиции для скорейшего развития бизнеса или успешного старта проекта – это ли не мечта каждого творца от коммерции? К сожалению, не всегда сторонние денежные вливания положительно сказываются на бизнесе. Давайте разберем возможные риски.
Частные инвестиции: предположим, что частный инвестор по результатам финансовой и юридической аналитики принял положительное решение о финансировании вашего проекта. Он готов рискнуть.
Наши постоянные читатели уже знают, что любые договоренности, достигнутые инвестором и реципиентом, должны быть оформлены в письменном виде.
Реципиент — (от лат. recipiens — получающий, принимающий) — физическое лицо, юридическое лицо или государство, получающее платежи, доходы, трасферты
Какие условия могут быть предусмотрены инвестиционным соглашением и корпоративным договором?
сроки и порядок возврата вложенных средств;
обязанности реципиента по целевому использованию инвестиций;
способы оперативного контроля за деятельностью общества;
изменение устава в интересах инвестора;
условие о непропорциональном распределении прибыли/дивидендов в пользу инвестора или нераспределении указанных средств на период роста.
Главная цель инвестора при подписании указанных документов – гарантировать как минимум возврат денег, как максимум – обещанную в бизнес-плане прибыль.
Цель реципиента – сохранить самостоятельность компании и развиваться так, как запланировал создатель бизнеса, даже при наличии стороннего интереса.
Где-то посередине обычно зиждятся условия всех подписанных сторонами документов. Что может пойти не так? Умный бизнесмен знает: всё.
1. Досрочный возврат инвестиций
Да, в силу изменений политической или финансовой ситуации в стране инвестор может передумать. Например, не так давно высокие ставки по вкладам стали гораздо привлекательнее, нежели рисковые финансовые вложения.
Инвестор требует вернуть деньги. Первое, что спросит Ваш юрист: как оформлены денежные поступления и что о сроке возврата говорит инвестиционный договор.
Если финансирование производилось путем дополнительной эмиссии акций или увеличения уставного капитала за счет вступления нового участника, то выход такого инвестора регламентируется законодательством об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.
АО: Закон об акционерных обществах существенно ограничивает возможность акционера предъявить свои акции к выкупу обществом. Допустимые причины указаны в пп. 1, 1.1. ст. 75 ФЗ «Об акционерных обществах» и предполагают такие изменения в деятельности общества, которые могут повлиять на права и интересы требующего выкупа акционера при условии, что он голосовал против или не участвовал в собрании акционеров.
ООО: Выход участника из общества с ограниченной ответственностью может состояться в любой момент. Процедура эта максимально проста и требует от участника лишь надлежащим образом оформленного заявления, а вот от общества – выплаты выходящему инвестору действительной рыночной стоимости доли.
Что может возникнуть на практике? На деле, компания, получившая солидный транш от инвестора в качестве вклада в уставный капитал, может не располагать активами и средствами для его возврата.
Разумный бизнес, получив финансовые вливания, планирует их трату на найм персонала, обновление парка оборудования, приобретение исключительных прав, имущественных и нематериальных активов.
Если действительная цена доли (на дату последнего финансового отчета общества до подачи заявления о выходе) в силу этих обстоятельств невысока, то скорее всего бизнес выстоит и после выхода инвестора.
Если внесенные денежные средства расходовались на приобретение недвижимости, основных средств, а свободных денег для возврата инвестиции нет, то под раздел может попасть именно это имущество. И мы увидим глубоко отрицательный экономический рост.
Спасение в планировании. На стадии привлечения инвестора нельзя не закладывать в проект изменение его планов. Упрочить положение реципиента могут условия корпоративного или инвестиционного соглашения о запрете выхода на определенный срок или многоуровневый порядок определения стоимости доли досрочно выходящего лица в зависимости от момента принятия такого решения.
Если дополнительное финансирование производилось путем заключения с инвестором гражданско-правового договора (займа, целевого финансирования, партнерского соглашения), то все условия о сроках возврата инвестиций, рисках бизнеса и инвестора в случае досрочного их расторжения или невозможность расторжения в критический для бизнеса период, должны быть прописаны изначально.
Допустим, что инвестор не требует возврата вложенных средств, но и дополнительные вливания в бизнес производить отказывается. А без них развитие тормозит.
Важно помнить, что любое многократное финансирование: размер, сроки, условия – должно быть четко отражено в договоре инвестирования. А каждый запрос о предоставлении дополнительное транша – иметь формальное отражение. Скорее всего звонок с просьбой дать еще денег спустя 2 года мы в суде уже не докажем, а вот письменное обращение в порядке, установленном договоре, предъявим в случае возникновения спора в любой момент.
В нашей практике была одиозная история, когда партнеры договорились о многом, а на бумаге – лишь о долях в обществе 50/50. Как рассказывают сейчас стороны в судебном процессе: один, по итогу, перестал давать деньги, второй – фактически передал компанию третьим лицам в управление, лишив ее самостоятельности.
Но если обязательства нашего доверителя, переставшего «спонсировать» буксующий бизнес, доказать практически невозможно, то действия второго участника, по совместительству являющегося директором и действующего в ущерб организации, ведут его к компенсации всех причиненных убытков обществу.
3. Управленческий конфликт
И тут мы переходим к другой популярной проблеме стороннего финансирования: инвестор, получивший долю в обществе или существенный пакет акций компании, может иметь собственное, отличное от вашего, видение ее развития.
Или изменить своё мнение по итогам оценки действий управленцев. Если участники обладают равным количеством голосом, а корпоративный договор не дает ни одному из них привилегий, то скорее всего в жизни компании наступит морозное лето: ведь каждый будет блокировать решения оппонента, а отсутствие возможности согласовать сделки общества, продление полномочий директора очень скоро приведет к существенному понижению кредитной привлекательности компании.
Банки перестанут давать деньги. Бизнес встанет.
Старший управляющий партнер Бюро, адвокат Юлия Лялюцкая
4. Отсутствие интереса к деятельности юридического лица
Антиподом активного инвестора является инвестор пассивный. Если вложения его не связаны с участием в обществе, то можно смело выдохнуть и продолжать зарабатывать.
Однако, если такой товарищ владеет долей в уставном капитале, акциями, то отсутствие его интереса к юридическому лицу (неучастие в общих собраниях) может привести либо ко всё той же невозможности принятия управленческих решений, необходимых для продолжения деятельности общества (сиречь к потере компанией статуса в глазах банков), либо к вынужденным действиям руководства на свой страх и риск.
Напомню, что отсутствие кворума на общем собрании участников/акционеров ведет к невозможности согласовать крупные сделки или сделки с заинтересованностью, продлить полномочия генерального директора, а для совета директоров – и вовсе к прекращению его полномочий.
Да, сама по себе компания одномоментно деятельность не прекратит, но любые управленческие решения придется принимать с оглядкой на возможное несогласие с ними «потерявшегося» акционера в будущем.
В практике бюро есть проект, в котором претензии очнувшегося от сна мажоритарного акционера к деятельности управляющей организации и совету директоров удалось отбить в суде, доказав длительное игнорирование им игнорирование потребностей общества.
Однако мало знать об отсутствии интереса. Да-да, важно его фиксировать: уведомлять о собраниях, направлять документы для ознакомления. Продолжать взаимодействовать «безответно», даже если кажется, что это работа на корзину.
Не стоит забывать, что правильно подобранные доказательства в дальнейшем позволят исключить такого крайне «нелюбопытного» инвестора в судебном порядке из состава общества (ООО или непубличного АО), тем самым купировав возможные риски.
5. Дополнительное бремя обязательств
Возвращаясь к теме заемных средств компании, следует обратить внимание на обязательства, которые могут достаточно негативно сказаться на добросовестных участниках и управленцах.
При обращении компании за дополнительным банковским кредитованием, профессиональные участники финансового рынка стараются максимально снизить собственные риски, предлагая участникам обществ и руководителям дополнительное обеспечение обязательств в виде договоров поручительства и залога.
Помимо этого кредитный договор часто предусматривает обязательства заемщика по обеспечению определенного уровня дохода и/или стоимости активов общества. При снижении показателей ниже допустимого минимума, банк оставляет за собой право требовать досрочного возврата кредита.
Это тот случай, когда любые нестабильные отношения с инвестором (выход из общества, управленческий кризис, невозможность принятия важных корпоративных решений) практически на 100 % приведет к кризису и расторжению договора с банком.
Возврат денежных средств банку, которые чаще всего вложены в оборудование/операционные расходы/активы, происходит за счет личных средств поручителей или заложенного имущества.
Сразу скажу, что на этапе получения кредитной линии у участников общества практически нет возможности отказаться от дополнительного обеспечения. Банк, как сильная сторона сделки, в любом случае «продавит» выгодные для него условия.
Устные обещания директора или одного из участников, в случае выхода из общества или возникновения проблем с кредитом, обеспечить расторжение договора поручительства и/или снятие залога, не имеют юридической силы.
В моей практике было дело, когда из всех средств обеспечения кредитного обязательства (а их было очень много: страхование сделки, залог имущества, залог долей, личное поручительство), единственным состоятельным оказалось поручительство миноритарного участника. Его доля в обществе была невысока, и само участие в нем носило лишь инвестиционный характер, но к моменту возникновения финансовых проблем – только он оказался платежеспособным.
В указанной истории нашему Бюро удалось прекратить поручительство в связи с уничтожением банком предмета залога (непрофессиональные действия кредитора по обращению взыскания на заложенные доли привели к банкротству общества).
Но эта история – счастливое исключение из практики споров по договорам поручительства.
6. Субсидиарная ответственность: когда долги компании становятся личными
Еще одной головной болью каждого управленца является субсидиарная ответственность при банкротстве.
Субсидиарная ответственность — это один из видов гражданско-правовой ответственности, при котором обязанность по погашению долгов компании ложится на третьих лиц.
На эту тему написано немало статей, а копий сломано еще больше. Сегодня мы рассмотрим вопрос субсидиарной ответственности исключительно с позиции собственника компании (когда она наступает, какие права и обязанности возникают, как защищаться).
На нашем сайте мы много писали о субсидиарной ответственности руководства и собственников компаний, вы можете ознакомиться с советами и практикой адвокатов ниже:
На тему избежания субсидиарной ответственности есть достаточно жестокая юридическая шутка:
— Можно ли избежать субсидиарной ответственности? — Можно. Просто не допускайте банкротства компании.
Действительно, ни одно корпоративное соглашение или партнерский договор не исключат полностью ответственность участника. В этом случае, интересы неограниченного круга лиц (налоговой службы, кредиторов, сотрудников) закон будет всегда ставить выше личных договоренностей бенефициаров.
Понимая, что возможное фиаско только создаваемого бизнес-проекта может поставить под угрозу не только сумму инвестиций, но и личные накопления учредителя, важно сразу определить, на каком ты берегу.
Руководишь компанией, пусть даже через номинального директора, и считаешь счет общество дополнительным к собственной банковской карте? Будь готов к ответственности.
Являешься типичным участником общества и не лезешь в оперативное управление? Возьми за практику соблюдать корпоративные правила даже в условиях внутренного управленческого конфликта: участвуй в собраниях, выражай свою волю по вопросам повестки дня, знакомься с финансовой документацией общества и не стесняйся требовать ответа, если какие-то действия руководителя кажутся подозрительными.
Участие в юридическом лице уже давно перестало быть благом, а является тяжелым, профессиональным трудом, который требует внимания, заботы и постоянной правовой экспертизы.
7. Мошенничество, недобросовестные партнеры и суды
Собственник бизнеса или участник юридического лица в большинстве случаев бесконечно одинок в своём желании сохранить и преумножить благосостояние компании.
Наемные управленцы? Нередко затевают собственную игру на том же товарном рынке или немного прибавляют себе дохода за счет подтасовки отчетности и банального обналичивания денежных средств.
Конкуренты? Вполне могут задумать передел рынка и захват бизнеса-оппонента.
Поставщики и контрагенты? В любой момент могут перестать быть добросовестными.
Риски совершения мошеннических действий, как внутри компании, так и извне, велики. В массе своей такие проблемы решаются регулярной грамотной финансовой и правовой экспертизой деятельности общества.
Однако ни для кого не секрет, что нередко дела о мошенничестве носят заказной характер. Посредством возбуждения уголовного дела вымогаются деньги, блокируются сделки, устраняются конкуренты.
Мошенничество – это та статья Уголовного кодекса, под которую, при умелом манипулировании фактами, недобросовестные лица могут подвести любого, ну или почти любого человека, кто занимается бизнесом.
Приведу очень показательный пример из практики наших адвокатов. Инвестор решил продать непрофильный актив в виде акций юридического лица. С формальной точки зрения купля-продажа была проведена правильно, все необходимые документы оформлены надлежащим образом. Однако, при заключении сделки продавец уверял покупателя, что стоимость акций должна увеличиться как минимум вдвое. Однако этого не произошло и, более того, акции по объективным причинам, связанным с колебаниями рынка, упали в цене на треть.
Конкурент продавца, у которого был совместный бизнес с покупателем, решил воспользоваться ситуацией и «выключив» на некоторое время крупного игрока из оборота, отвоевать у него часть занимаемого рынка.
По предварительному сговору конкурент продавца и покупатель акций решили, использовав свои связи с недобросовестными сотрудниками полиции, обвинить продавца в мошенничестве с акциями. Для этой цели покупатель обратился с заявлением в правоохранительные органы и сообщил о том, что в результате умышленных мошеннических действий продавца ему был причинен ущерб в особо крупном размере.
В дело вступили правоохранительные структуры. Было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. И началось: обыски, выемки, допросы, задержания, очные ставки, экспертизы, следственные эксперименты…
Продавец, уверенный в своей правоте и безгрешности, считал, что следствие быстро установит абсурдность обвинений и прекратит уголовное преследование. Но прошло почти четыре месяца, пока он не понял, что дело само собой не решится, и настало время обращаться за юридической помощью.
И только после того, как адвокат в буквальном смысле слова завалил жалобами вышестоящие и контролирующие инстанции, дело было прекращено за отсутствием состава преступления, а спор в итоге разрешился в гражданском порядке и, к слову сказать, не в пользу покупателя.
Это один из частных примеров, коих на самом деле у каждого адвоката, великое множество. Хочешь причинить вред конкуренту, работодателю? Не надо лишать его денег, лиши его возможности их зарабатывать.
Время, украденное у нашего доверителя, которое он провел в попытках доказать свою добросовестность, ему никто не вернет.
Точно также у бизнесменов «крадут» время не только уголовные дела, но и любые судебные споры. В России одно из самых быстрых в мире судопроизводств. Но оно бесконечно медленно, если сравнивать его со скоростью развития рынка. Сегодня ты завис в корпоративном споре или защищая свой нематериальный актив (интеллектуальную собственность, средства индивидуализации, сайт), а завтра твоё место на рынке занял конкурент.
При этом отказаться от судебных споров вовсе невозможно. Но участие в судебном процессе не должно останавливать деятельность компании. А в случае, если есть возможность спора избежать, ею надо пользоваться.
В заключение: три кита ответственного владения бизнесом
Правовая экспертиза
Умения договариваться
Готовность жертвовать частью, чтобы сохранить проект
Получить квалифицированную юридическую помощь по корпоративному спору или поручить ведение дела в арбитражном суже опытному адвокату можно, связавшись с управляющим партнёром Адвокатского Бюро г. Москвы «Щеглов и Партнеры» Юлией Александровной Лялюцкой по тел.: +7 (495) 748-00-32, в WhatsApp или направив запрос по эл. почте>>>
Бюро работает: пн.-пт. с 09:30 до 20:00, сб. — с 11:00 до 15:00.
