Есть ли прибыль из госконтракта?

Сегодня новостные ленты пестрят сообщениями о привлечении исполнителей по госконтрактам к ответственности: гражданской за причиненные убытки или в силу неосновательного обогащения, уголовной, по большей части за договорное мошенничество.

Из истории

Не секрет, что создание новой контрактной системы в Российской Федерации преследовало одну из фундаментальнейших целей – сделать невозможным мздоимство и «договорные» конкурсы.

44-ФЗ и 223- ФЗ применяются уже достаточно давно, чтобы с уверенностью говорить о недостижении таких высот правоприменения.

И тогда мы пойдем другим путем

И вот на фоне этой действительности вполне разумно и гармонично выглядит политическая воля «исключить недобросовестное расходование бюджетных средств» любыми другими доступными способами.

Несколько веков назад способы были гораздо суровей. Мне часто во время следственных действий вспоминается приметный и показательный диалог Петра I и генерал-прокурора Павла Ягужинского. Так, желая покончить с воровством из казны и мздоимством, государь повелел Павлу Ивановичу Ягужинскому составить следующий указ: «Что если кто и на столько украдет, что можно купить веревку, тот без дальнейшего следствия, повешен будет». И возможно, будь такой указ издан, повода для сегодняшней статьи у нас не возникло.

Но генерал-прокурор был истинным дипломатом и усмирил пыл государя одним единственным емким ответом: «Всемилостивейший государь! Неужели ты хочешь остаться императором один, без служителей и подданных? Все мы воруем, с тем только различием, что один более и приметнее, нежели другой».

Это было фиаско в деле сохранения бюджетных средств.

Ради воли высшей в лепешку расшибу(сь)

Сегодня причастных к растрате бюджетных средств вешать не принято. Однако фабула и содержание большинства уголовных дел, проистекающих из госконтрактов, заставляют шевелиться волосы на голове.

Я сейчас не оспариваю ценность и неприкосновенность бюджета. И да, я не защищаю ни систему, ни её нарушителей в целом. Защищаю я только своих доверителей и исключительно по конкретным делам, и здесь эти дела разбирать не намерена.

Но к сожалению, единицы уголовных дел имеют адекватный состав. В большинстве из них логика сводится к тому, что… исполнитель по госконтракту не имеет права получать прибыль.

Любая разница между себестоимостью товара/услуги и ценой контракта расценивается правоохранителями минимум как договорное мошенничество.

Почём фунт лиха?

Причиной появления такого неточного и нелогичного умозаключения и усиленного его преумножения путем возбуждения всё новых и новых уголовных дел могут быть только отголоски коммунистического воспитания в духе гонения на капитализм.

Между тем, капитализм стал частью нашего общества. Частью, которая обеспечивает изрядные поступления в бюджеты всех уровней.

И с точки зрения именно капитализма себестоимость товара/услуги для исполнителя контракта не может быть равна цене контракта.

Помимо очевидных затрат на создание или приобретение продукта любой поставщик имеет следующие статьи расходов:

• оплата труда наемных работников (тех самых, кто обеспечивает создание или приобретение продукта и функционирование самого исполнителя как профессионального участника рынка: секретари, менеджеры, бухгалтеры, экономисты, уборщицы, в конце концов);
• оплата расходов на содержание офиса или иного имущества, обеспечивающего его профессиональную деятельность;
• налоговое бремя;
• риски рынка, которые невозможно предугадать, как например, изменение курсов валют и стоимости ресурсов, на которые мгновенно реагирует весь рынок.

Учить матчасть не зря желали

Одним из принципов современной контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции и участия в конкурсе заинтересованного лица.

Коль скоро мы говорим, что участником закупки может быть любое юридическое лицо, вне зависимости от организацонно-правовой формы и формы собственности (ч. 4 ст. 3 44-ФЗ), мы понимаем, что конкуренция и заинтересованность могут быть обеспечены только целью извлечения прибыли для исполнителя (80 % из которых составляют коммерческие организации).

При этом законодатель старательно избегает упоминания слова «прибыль» в 44-ФЗ. Так, отсылка к «обычной прибыли» идет только в ст. 22 44-ФЗ, устанавливающей методы определения начальной (максимальной) цены контракта.

Однако на одном этом основании говорить о преступности извлечения прибыли исполнителем неправильно.

Если обратиться к иным нормативным актам, то даже для гособоронзаказа Постановлением Правительства РФ установлен предельный уровень прибыли при расчете цены на продукцию: 20 % - для продукции своего производства, и 1 % для перепродаваемой продукции.

Вся контрактная система имеет своей целью обеспечить поставки качественных товаров, работ и услуг для государственных нужд со стороны квалифицированных специалистов. Рынок не может быть альтруистичным, как ни крути.

Есть ли другие способы защиты бюджета?

Как ни странно, есть.

Так, например, ст. 9 44-ФЗ предусматривает принцип профессионализма заказчика. То есть, заказчик должен обеспечить наличие надлежащих теоретических знаний и практических навыков у своих сотрудников, работающих в сфере закупок. И именно заказчик несет ответственность за повышение квалификации таких сотрудников.

А статья 12 того же закона устанавливает персональную ответственность должностных лиц заказчика за соблюдение контрактного законодательства.

И вывод из этих норм напрашивается очень простой.

Обязанность и ответственность за определение начальной (максимальной) цены контракта лежит на заказчике (статья 22). Заказчика в силу указанных выше норм должны представлять профессионалы контрактной системы, чьи действия обусловлены персональной ответственностью.

Очевидно, что в первую очередь ответственность за неправильное, некачественное определение цены контракта ложится именно на сотрудников заказчика.

Но ни в одном деле из моей практики (ни в арбитражных, ни в уголовных) нет информации о проведении должностной проверки, о привлечении такого сотрудника к ответственности.

В основном потому, что подписантом конкурсной документации является высшее должностное лицо заказчика.

Зато из простого математического действия «цена контракта» минус «себестоимость продукта» рождается либо иск о взыскании неосновательного обогащения, либо уголовное дело.

И итогом таких гонений станет результат, совершенно обратный целям контрактной системы. Профессиональные участники рынка откажутся от участия в государственных закупках, желая исключить риски необоснованного привлечения к ответственности.

А резкое уменьшение количества желающих выполнить государственный заказ приведет к завышению цен и снижению качества поставляемых товаров, работ, услуг…

Читайте также:

• Юридическая помощь специалиста по тендерному праву при участии в госзакупках

• Как расторгнуть госконтракт?
  


• Об адвокате по госконтрактам Лялюцкой Юлии Александровне

Если Вам необходима квалифицированная юридическая помощь по госконтрактам, Вы можете записаться на консультацию, связавшись со Старшим управляющим партнёром Адвокатского Бюро г. Москвы «ЩЕГЛОВ и ПАРТНЁРЫ», Почётным адвокатом РФ ЩЕГЛОВЫМ Юрием Анатольевичем по тел.: +7 (495) 748-00-32 или направив отсюда эл. письмо>>>
Бюро работает: пн.-пт. с 10 до 20, сб.- с 11 до 15.